השופט י'' זמיר
האם חוק מיטיב, כלומר, חוק המצמצם את הפגיעה בזכות המעוגנת בחוק-יסוד : כבוד האדם וחירותו
, יכול להיחשב כחוק הפוגע בזכות כזאת בניגוד לחוק -היסוד? השאלה היא, אם יש לבדוק את החוק המיטיב לאור החוק הקודם, שאז החוק המיטיב אינו פוגע בזכות אלא מקדם אותה, או שמא יש לבדוק את החוק המיטיב לאור חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ? תיקון חוק, ככל הוראת חוק, הוא דין נפרד וחדש, שהוראת אי התחולה אשר בסעיף 10 לחוק היסוד אינה ישימה לגביו. כאשר המחוקק חוקק את החוק המתקן, הוא היה מודע לחובה המוטלת עליו, על פי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו , שלא לפגוע בזכות היסוד בניגוד לחוק-היסוד. תפקידו של בית המשפט הוא לבדוק אם אכן החוק המתקן מקיים חובה זאת. משמע, על בית המשפט לבדוק את החוק המתקן לאור חוק-היסוד. זאת ועוד. ההבחנה בין חוק מתקן שהוא חוק מיטיב לבין חוק מתקן שאינו חוק מיטיב עלולה להיות קשה מאד. לא פעם מעורבות בחוק המתקן, מקשה אחת, הוראות מיטיבות עם הוראות פוגעות, ולעתים אותה הוראה עצמה היא, בעת ובעונה אחת, מיטיבה מבחינה מסויימת ופוגעת מבחינה אחרת, בלי שניתן יהיה להפריד בין זו לבין זו. הקשיים הכרוכים בנסיון לקבוע מהי הוראה מיטיבה בחוק המתקן, ומהי הוראה שאינה מיטיבה, עלולים לגרור התדיינות רבה ומורכבת ולפגוע בוודאות וביציבות. גם מטעם זה יש לומר שכל חוק מתקן, שנחקק לאחר חוק-היסוד, כפוף לביקורת על-פי חוק-היסוד, ואחת היא אם הוא חוק מיטיב ואם לאו.
פיסקת ההגבלה: הפיסקה הכללית והפיסקה הביטחונית
קיימים הבדלים לשוניים נוספים בין סעיף 8 לבין סעיף9 לחוק-היסוד. ההבדל הבולט ביותר הוא, שסעיף9 , להבדיל מסעיף8 , אינו קובע, כתנאי לפגיעה בזכות, שהחוק הפוגע יהיה "הולם את ערכיה של מדינת ישראל" וכי הוא יהיה "נועד לתכלית ראויה". האם פירוש הדבר שאפשר כי חוק הפוגע בזכויות היסוד של המשרתים בכוחות הבטחון, או חקיקת-משנה "לפי חוק", יהיו נוגדים את ערכיה של מדינת ישראל או שיהיו מיועדים לתכלית בלתי-ראויה? לשון החוק צריכה להתפרש לפי תכלית החוק. לפי התכלית של חוק-היסוד, הדעת אינה סובלת פירוש כזה, שהרי הוא עלול לסכל את התכלית של חוק-היסוד, כלומר, שזכויות היסוד יהיו זכויות חוקתיות של כל אדם, ובכלל זה, כמובן, גם אדם המשרת בכוחות הבטחון. הוא אינו מתיישב עם סעיף1 לחוק-היסוד, הקובע כי זכויות היסוד של האדם בישראל - כל אדם - "יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל". הוא אף אינו מתיישב עם סעיף2 לחוק-היסוד, הקובע כי מטרתו לעגן "את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". לכן יש לומר, כפרשנות תכליתית של סעיף9 לחוק-היסוד, כי חוק אינו יכול לפגוע בזכויות היסוד של המשרתים בכוחות הבטחון אלא אם הוא הולם את ערכיה של מדינת ישראל ונועד לתכלית ראויה. קל וחומר חקיקת-משנה. אם חוק או חקיקת משנה פוגעים בזכויות היסוד של המשרתים בכוחות הבטחון בניגוד לערכיה של מדינת ישראל, או לתכלית בלתי-ראויה, אפשר גם לומר עליהם כי הם פוגעים בזכויות אלה במידה ש"עולה על הנדרש ממהותו ומאופיו של השירות", בניגוד ללשונו של סעיף9 לחוק-היסוד.
מבחן
המידתיות מבחן זה, מתחלק לשלושה מבחני-משנה. ואלה הם: "מבחן המשנה הראשון, הוא
מבחן ההתאמה או הקשר הרציונלי. אמצעי חקיקתי, הפוגע בזכות אדם חוקתית - ובענייננו, הפוגע בחופש העיסוק - הוא ראוי אם הוא מתאים להשגת המטרה. נדרש קשר של התאמה בין המטרה לאמצעי. האמצעי החקיקתי צריך להוביל, באופן רציונלי, להגשמתה של המטרה החקיקתית...; מבחן המשנה השני, הוא
מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. האמצעי החקיקתי הפוגע בזכות אדם חוקתית - ולענייננו הפוגע בחופש העיסוק - הוא ראוי רק אם לא ניתן להשיג את המטרה החקיקתית על ידי אמצעי אחר, אשר פגיעתו בזכות האדם תהא קטנה יותר... האמצעי החקיקתי משול לסולם, שעליו מטפס המחוקק להשגת התכלית החקיקתית. על המחוקק לעצור באותו שלב משלבי הסולם, שבאמצעותו מושגת התכלית החקיקתית, ואשר פגיעתו בזכות האדם היא הפחותה. ''על המחוקק להתחיל ב''מדרגה'' הפוגעת פחות, ולעלות אט אט בגרם המדרגות, עד שהוא מגיע לאותה מדרגה אשר במסגרתה התכלית הראויה מושגת בלא לפגוע מעבר לדרוש בזכות האדם''... ''אם בנסיבות העניין התנאי המתון, הגורם פחות נזק, אינו מספיק כדי להשיג את המטרה, תוכל הרשות לקבוע תנאי מכביד יותר, ככל הנדרש להשגת המטרה''... . מבחן המשנה השלישי, הוא
מבחן האמצעי המידתי (במובן הצר). האמצעי הנבחר אפילו מתאים הוא (רציונלית) להשגת המטרה, ואפילו אין אמצעי מתון ממנו צריך לקיים יחס ראוי בין התועלת שתצמח ממנו לבין היקף פגיעתו בזכות אדם חוקתית... זהו מבחן הבוחן את התוצאה של החקיקה, על זכות האדם החוקתית. אם השימוש באמצעי החקיקתי גורם לפגיעה חמורה בזכות האדם, ואילו התועלת הצפויה ממנו לציבור היא מזערית, כי אז אפשר שהחקיקה חורגת מהמידה הדרושה (במובנה הצר)".
בדיקת המידתיות : המידתיות אינה ניתנת למדידה. אכן, זכויות אדם ואינטרסים ציבוריים אינם כתפוחי אדמה, שניתן לשקול אותם על כפות המאזניים, אלה כנגד אלה, ולראות בעין מה מכריע את הכף. עם זאת, כיוון שאי-אפשר לשקול, צריך להעריך. צריך לעשות מאמץ, בכל מקרה ומקרה, כדי להעריך נכונה את המשקל היחסי של זכויות אדם מזה ושל אינטרסים ציבוריים מזה. האיזון הראוי ביניהם הוא שקובע את המידתיות.
ככל שהזכות הנפגעת חשובה יותר, וככל שהפגיעה בזכות קשה יותר, כך צריך אינטרס ציבורי חזק יותר כדי להצדיק את הפגיעה. פגיעה קשה בזכות חשובה, שלא נועדה אלא להגן על אינטרס ציבורי חלש, עשויה להיחשב פגיעה במידה העולה על הנדרש.
אפשר אולי לדמות את היחס בין הזכות והאינטרס הציבורי מצד אחד לבין המידתיות מצד שני למשוואה. אולם, להבדיל ממשוואה מתמטית, הערך של כל איבר במשוואה כזאת אינו מדויק, ומכל מקום אינו מדיד. הערך נקבע על פי הערכה. ועל הערכה אפשר להתווכח. אפשר גם לחלוק. עם זאת, גם כאשר הערכה נותרת שנוייה במחלוקת, דרושה הכרעה.
ההכרעה צריכה להתקבל על ידי בית המשפט. זה התפקיד וזו הסמכות של בית המשפט. זו גם המיומנות של בית המשפט. בית המשפט רגיל, בהקשרים שונים, להעריך את המשקל היחסי של זכויות ואינטרסים מתמודדים, על יסוד תשתית של נתונים ושיקולים שהונחה בפניו, ובדרך זאת להגיע אל האיזון הראוי.
נטל ההוכחה : באימרת אגב – מביע זמיר את דעתו - : בענין קיום הפגיעה על העותר, בענין החוקתיות של החוק על המשיב , ובענין המידתיות על העותר .
דעת קדמי- דעת מיעוט: 1. יש לעודד חוקים מטיבים ולא לבטל אותם כי הדבר עלול להרתיע את המחוקק שלא לתקן חוקים וליהנות משמירת הדינים .
2. יש להתערב ולבטל חוקים רק במקרים נדירים וכאשר אין מנוס , בגלל חזקת החוקתיות של המחוקק.
3. יש לפעול במיתחם המידתיות ולא לקבוע מידתי ולא מידתי .