סיכום מאמר מבוא לתורת המשפט אנגלרד חשיבותו של המשפט הינה עצומה
במסורת היהודית. קיומה של מע'' המשפט היא החובה המוטלת על כל המין האנושי.
מהות המשפט המושג "משפט" מעורר בכל אזרח סיטואציה שונה הקשורה לנסיונו האישי, לחינוכו ולהשכלתו. ולכן ננסה להבין את מהות המשפט בשלבים:
א. המשפט ויחסו למדעים האחרים: שלא כמו המדע, החוק לא בא במטרה לתאר מציאות או להסבירה. הוא בא לידי ביטוי בשני אופנים:
א.
דרישה – המופנית כלפי בני אדם במטרה להתנהג בצורה מסוימת.
ב.
שאיפה – הדרישות מבטאות שאיפה ליצור מציאות מסוימת. דהיינו, מציאות של התנהגות אנושית רצויה.
◄
הדרישה יכולה לבקש התנהגות או הימנעות מהתנהגות. הדרישה עוסקת במה ש"צריך להיות" – הרצוי לעומת המצוי. אם הדרישה נתקיימה – אזי החוק השיג את מטרתו; באם לא נתקיימה הדרישה – קיומה לא נפגם. שכן, הפרת הדרישה מבליטה את קיומה ע"י הענשה, וכן את ההצדקה לקיומה.
נק'' השקה למדעים אחרים:
א. ההגיון המעשי מחייב כי המחוקק יהיה מודע לסיכויי ההצלחה של משימתו החקיקתית. לשם כך יהא עליו לדעת את חוקי המדע הקשורים לנושא טיפולו.
ב. המשפט הוא תופעה של המציאות החברתית. קיומן של דרישות מסוימות המופנות כלפי אנשים בחברה נתונה – הוא עובדה הראויה לשמש מושא למחקר של מדעים אחרים בשאלות שונות, כגון: מהו הרקע החברתי לחוק; כיצד הוא מוגשם בפועל; מהי השפעתו הממשית של החוק וכיו"ב.
ב. המשפט כמערכת נורמטיבית: כאמור, המשפט מורכב מדרישות המופנות כלפי בני אדם לשם התנהגות מסוימת. אך לא כל דרישה המופנית לאדם ודורשת ממנו להתנהגות מסוימת – היא בבחינת משפט.
קלסן (KELSEN) טוען כי יש לתאר את מהות המשפט מבלי להיזקק לסיבתיות טבעית או למבחנים ערכיים של מוסר או של מדיניות.
הנורמה – (מלטינית) הינה מידה, הוראה, כלל התנהגות.
נשתמש במונח "נורמה" במשמעות של התנהגות שיש בה משום "חיוב" אוביקטיבי, החורג מעבר להבעת רצון סוביקטיבית. המימד הנורמטיבי של הבעת הרצון בא כמשהו ש"צריך להיות" (Ought to be).
◄ לסיכום, נורמה היא כלל התנהגותי תקף; תוקפה של נורמה יחידה נובע מנורמות נוספות המהוות יחד מערכת שלמה. לא כוחה העצמי של המציאות מעניק להוראה כלשהי את תוקפה הנורמטיבי.
ג. המבנה המדורג של מערכת נורמטיבית: המערכת הנורמטיבית אינה חד-מישורית, כי אם נובעת מהיררכיה. סולם בעל דרגות המציג נורמה אחת השואבת עצמה מנורמה עליונה יותר, וכך הלאה. כמו-כן, ככל שהנורמה עליונה יותר – כך היא כללית יותר ומופשטת יותר.
התהוותה של נורמה בכל שלב היא החלה של הנורמה הגבוהה יותר ולמעשה הגשמתה. עם ההחלה של נורמה נוצרת למעשה נורמה נמוכה יותר. כך, שיצירת נורמה כלשהי היא תהליך מורכב המחיל מספר ניכר של נורמות גבוהות יותר במדרג.
◄ לסיכום, נורמה יכולה להתקיים רק במסגרת של מערכת שלימה של נורמות. המערכת תהיה בנויה בצורה היררכית – בעלת מבנה מדורג.
משפט ומוסר מוסר משפטי מוסר חברתי מוסר אידיאלי מוסר אישי מטרה עיקרית תיאום בין חירויות הפעולה אנשים; והסדרת יחסים בין-אישיים; והשגת צדק.
השגת שלמות אישית, מידות טובות ודרך הישר. (ה"טוב" המוחלט).
אופי מעניק משמעות אוביקטיבית של ה"צריך להיות" לדרישה המכוונת להתנהגות אנושית.
מבטא מוסכמות בחברה נתונה. לא מסתבך בשיפוט ההשלכות החיצוניות של פעולות האדם, אך מעריך את שלמותו האישית של היחיד
ביקורתי. מהווה כלי לשיפוטם הערכי של כללי ההתנהגות הנהוגים בפועל. מגדיר את הנורמות הטובות והרעות.
תורת המידות, האתיקה.
הרגשת החובה ע"ב צו הצפון האישי.
מניעיו של אדם תוצאתי
תועלתני; נטיית לב טבעית; או כפייה.
מקור מקור חיצוני
מקור חיצוני
מקור אוטונומי
התנגשות בין מוסר חברתי למשפט
המצב האידיאלי מבחינתה של מע'' משפטית יוא זהות בתוכן הנורמטיבי של שלוש המערכות: החברתי, אישי ומשפטי. ברם, במציאות קורה כי קיים פער תוכן בין הנורמות במערכות השונות. הפער הוא טבעי ובלתי בעייתי כאשר דרישות המוסר האישי-אידיאלי עולות על אלה של המשפט.
להתנגשות שני מאפיינים עיקריים:
א. כאשר המשפט דורש מיחידים התנהגות האסורה עליהם מבחינת המוסר האישי שלהם. לדוג'' – סרבני מצפון.
ב. כאשר המוסר החברתי מנוגד למשפט. לדוג'' – משפחות חד-מיניות.
התיקון – יבוא ע"י הסדרים משפטיים שתכליתם למתן בדרך הפשרה את המתחים בין המוסר החברתי למשפט.
אילו כללי התנהגות המקובלים בחברה יש להפוך לכללי משפט בעלי סנקציות בצידם? ·
אפלטון – תפקידה של המדינה להביא לשלמות מידות. אין הבדל בין מוסר למשפט.
·
בנטהם ומיל – (גישה ליברלית) ההצדקה היחידה להפעלת כפייה בחברה מפותחת היא מניעת נזק מן הזולת. אדם רשאי לעשות ככל העולה על רוחו במשפט ומדינה כל עוד אין בהתנהגותו משום פגיעה ממשית בזולת.
·
דבלין – (קישה קולקטיבסטית) החברה זכאית לכפות באמצעות המשפט נורמות של המוסר החברתי המבטאות בעיני החברה את זהותה התרבותית. החקיקה צריכה לשמור על ערכי היסוד ואופייה המוסרי גם אם אין בהתנהגות הנוגדת משום נזק ממשי לזולת. ספר החוקים הוא ספר המסר הבא לחנך את החברה.
·
הארט – הדאגה לקיום חברתי תקין אינה דורשת כפייה חקיקתית מעבר לנושאים הנוגעים להבטחת החירות האישית ולביטחון החיים.
מקור התוקף של מערכת נורמטיבית מהו המקור התקף של החוקים עצמם? מנין נובע המימד האובקיטיבי להבעת הרצון של גוף הרואה עצמו כמחוקק – החוקה.
מהו תוקפה של החוקה/ החוק:
א. הנורמה הבסיסית:
עפ"י קלסן – תוקף המערכת מבוסס על הנחה מוקדמת כי יש לנהוג עפ"י הנורמה העליונה (חוק/ חוקה) המצויה במערכת – זו הנורמה הבסיסית. היא בעלת אופי פיקטיבי ואין לחפש הצדקה מדינית ומוסרית. (גישה פוזיטיביסטית שבמרכזה התבוננות על המציאות).
◄ הביקורת על קלסן – יש להסיק מן המציאות כי אם השיטה אינה יעילה היא אינה תקפה. הנורמה הבסיסית מנחה איפוא לשם קיומה כי הנורמה העליונה מוגשמת במציאות. קשר זה בין העולם הנורמטיבי למציאות פוגם בתיאוריה על הבחנה בין ה"יש" ל"צריך להיות".
הארט טען כי מתקיים כלל ההכרה: הגופים המפעילים את המשפט מודעים למבחני התוקף של המערכת ואף מקבלים זאת של המבחנים בפועל (Rule of Recognition).
ב. עיקרון סטטי/ דינמי –
עיקרון דינמי – העיקרון מעניק תוקף לכל הכתוב בחוקה. כל הכתוב – תקף. המשפט נשען על מערכת דינמית של חוקים.
עיקרון סטטי – כל נורמה במערכת זו תהיה תקפה אם התוכן שלה תואם את הרעיון המהותי של הישר והטוב. המהות התכנית היא המספקת את התוקף. תוכן החוקים הבאים לשמור על חוקים אחרים – הוא סטטי.
ג. הנורמה הבסיסית כגורם מאחד – הנורמה הבסיסית מהווה גם את היסוד המאחד של המערכת. אחדותה של המערכת כלפי חוץ היא בלעדיות וייחודיות. כל מערכת נורמות היא סגורה כלפי העולם הנורמטיבי החיצוני