לקראת סטנדרטים חדשים לעו"ד הנייטרלי בגישור
בגישור, צד שלישי נייטרלי, הנעדר סמכות לכפות פתרון מסייע לצדדים לפתור סכסוך
או לתכנן עסקה. הגישור התפשט ברחבי ארה"ב בעניינים שהגיעו לטיפול משפטי. התומכים בגישור יאמרו כי במקום המתאים, לגישור היכולת להפיק יותר פתרונות מספקים וטובים לסכסוכים ולמנוע אותם בהוצאות נמוכות יותר – הן חומריות והן נפשיות. הגישור יכול להיות יותר גמיש ומתחשב ומגיב לערכים אנושיים.
הגישור פחות כפוף לכללי החוק המהותי ולכללי הפרוצדורה, אשר נוטים לשלוט גם במו"מ לא רשמי בין עוה"ד. אוריינטציה זו צביעה על כך שיש פחות צורך בעוה"ד לגישור, אם בכלל, מאשר להליכים משפטיים.
לגישור יש גם סיכונים. עד כדי כך שהוא מפחית את הצורך בתפקיד החוק או עורכי הדין ומסיר את ההגנה שהם בדרך כלל מספקים.
המאמר מתרכז במתודה אחת שתספק שירותים משפטיים העונים לסיכון שהוצג, באמצעות הצבת עו"ד אחד בעמדה נייטרלית, או כמגשר המשתמש בידיעותיו המשפטיות יחד עם טכניקות נוספות המיועדות לסייע לצדדים לפתור סכסוך או לתכנן עסקה, או כ"עו"ד חסר פניות מייעץ", אשר ייעץ משפטית אך לא מנסה במפורש להגיע להסכם. לצורות חדשות של עריכת דין יש פוטנציאל במתן שירותי
גישור תוך הגנה מספקת לזכויות הצדדים. העניין מוצג באופן ברור ביותר בדילמה של היינץ מאת קולבר. מדובר בניסוי בו מציגים שאלה זהה לבנים ובנות. מדובר באישה חולה סופנית ויש תרופה אולם יקרה, האם על הבעל לגנוב אותה.
גברים יענו באופן טיפוסי שכן, לאחר ניתוח עלות תועלת לפיו חיי אדם יקרים מרכוש.
נשים, לעומת זאת, לא משיבות ישרות לשאלה, אלא מעלות ועונות על שאלה אחרת רחבה הרבה יותר: איך על הבעל לנהוג ביודעו את צרכיה של אשתו, שאלה המעלה מגוון רחב יותר של אפשרויות. אישה אחת תטען כי על הבעל לדבר עם הרוקח. היא הרגישה שהשניים יכולים לפתור זאת יחד.אחרת טענה, כי אל לו לגנוב כי יאלץ לשבת בכלא ואשתו תישאר לבדה.
וכעת אציג את הבעיה: כל המעורבים בעריכת דין נייטרלית בגישור – צדדים, עוה"ד והלשכה מצויים במתח בין שתי דרכי החשיבה על מערכות יחסים בין בני אדם. לדוגמה, אדם שמגיע לגישור עם עו"ד נייטרלי מצפה לקבל פתרון טוב יותר דרך של הליך יותר הומאני, אך הוא מתמודד עם סיכון להיעדר הגנה מספקת, כזו המסופקת דרך כלל ע"י עו"ד פרטי.
שירותים משפטיים ועו"ד הנייטרלי בגישור השירותים המשפטיים המסופקים בגישור, נופלים על רצף: בקצה הקיצוני נמצא "עו"ד חסר פניות מייעץ", אשר נפגש עם הצדדים, עונה על השאלות ומנסח הסכם לפי הפתרון. עו"ד זה אינו משמש מגשר ואינו מנסה באופן מפורש לסייע לצדדים להגיע להסכם.
בהמשך הרצף - עו"ד הנותן שירותים בדומה ל"עו"ד חסר פניות מייעץ", אלא שהוא חלק מקבוצה יחד עם המגשר.
בסוף הרצף, נמצא עו"ד המשמש כמגשר. עוה"ד אלה שמים דגש שונה על החוק, חלקם נעזרים בו לקבלת החלטות וחלקם למדד של צדק. עורכי הדין נבדלים גם במידת מעורבותם: חלקם יכינו הסכם לצדדים שיתייעצו עם עורכי דינם, וחלקם יעבירו לחתימת בימ"ש וחלק ילמד את הצדדים איך מלא טפסים לגירושין.
הרבה עוה"ד מסכימים להכין את המסמך אך עדין יש צורך בניסוח עו"ד על מנת לתת למוסכם תוקף משפטי. חלק מסתירים את עובדת היותם בעלי רקע משפטי ואני חושב שזה לא הולם לתפישתי את עו"ד הניטראלי. עריכת דין ניטראלית יכולה לאפשר לצדדים גישה לחוק מבלי שזה ישתלט על הליך קבלת ההחלטות. כך יגיעו הצדדים להסכם מבלי להיות תלויים ב או מושפעים מהכללים המשפטים ומהסטנדרט הפילוסופי האדוורסרי.
עו"ד הניטראלי המשמש כמגשר או מעורב מאד בהליך הגישור מציע יתרונות נוספים. בגלל מומחיותו במשפט יכול לשחרר את הצדדים מהתלות בנורמות המשפטיות וכך הם יגיעו לפתרון הרצוי. הוא עושה זאת תוך שהוא מסביר מה עמדתם המשפטית כולל חוסר הודאות בעמדה המשפטית ולהם האפשרות האם לבחור בנורמות המשפטיות. הוא יכול להציע מגוון הסדרים למלא את מטרות הצדדים באופן הנכון יותר מיועץ משפטי לעזור להם לשלב את זה בהליך קבלת ההחלטות באופן שייתן מענה לצרכיי הייחודי של הצדדים. הוא יכול להיות טוב יותר ממגשר שאינו עו"ד משום שהוא מזהה נושאים חיוניים ומסוגל ללחוץ על הצדדים להגיע להחלטות שיובילו להסדר. מסמך שיוכן על ידו יהיה נהיר יותר עבור עו"ד פרטי לעומת מסמך שיוכן ע"י מגשר שאינו עו"ד.
הגישה המסורתית חוות הדעת של הלשכה בנושא אתיקה העלו מס' חוקים מה model code of professional responsibility על מנת להגביל את פעילויות עורכי הדין כניטראליים בגישור גירושין. כלל אתיקה 9 למשל מכוון להגן בעיקר על הלשכה מחבריה ומצווה על עורכי הדין "להימנע אפילו מהופעה אינה הולמת מבחינה מקצועית".
חוות הדעת המסורתיות תופסות את עו"ד הניטראלי "כרב ייצוגי". כלומר הם רואים את מערכת היחסים של עו"ד לקוח ככזו שלא מגבילה את עו"ד לייצג יותר מצד אחד. בחוו"ד אלה הדחף כלפי אוטונומיה מאפיל על הדחף כלפי קשר.
גישה מסורתית זו אינה מסייעת בפיתוח עריכת דין ניטראלית בגישור. יש בה כבילת עו"ד בכבלי רעיון הייצוג. רעיון הנאמנות ללקוח פרטי אינה עולה בקנה אחד עם רעיון העמדה הנייטרלית הרב צדדית. שנית, בגלל שהגישה המסורתית ניזונה מראיה צרה זו של האופן בו עוה"ד פועלים, היא אינה עוזרת בעידוד ובהנחיית עו"ד ניטראליים, עת מדובר במצב בו אין יחסי עו"ד לקוח.
בחוו"ד שניתנה לאחרונה בועדת האתיקה באורגון, השיבו לשאלה האם עו"ד יכול, מבחינה אתית, להשתף בגישור משפחתי. באותו מקרה עורכי הדין של הצדדים נועדו עם עו"ד מגשר, כי לא ראו את עצמם כעו"ד המייצגים. בחוו"ד, הועדה חלקה על כך. הועדה ראתה זאת כייצוג, בהתאם לגישה המסורתית.
הגישה הפרוגרסיבית
כמה מחוו"ד בנושא אתיקה כן התקינו כללים לעו"ד הנייטרלי בגישור, באופן שמקל את פיתוח הגישה של פעילות זאת. מפתח הגישה הבין את הצורך בהגנת הצדדים אבל לא הטיל את כל האחריות באופן שההגנה תהווה "ייצוג", להפך, עו"ד המגשר לא מייצג את הצדדים ועליו לעדכן את הצדדים שזה המצב.
באופן בלתי משמח, בשחרור העו"ד המגשר מחלק מהמטען הקשור ברעיון הייצוג, חוו"ד השאירו ערפול רב מידי באשר לחובותיו הנותרות של עו"ד מגשר והכללים המוצעים נשענים באופן רב משקל על הנחות אדוורסריות.