הפרקליטות החליטה להאשים את ד"ר יציב בעבירת הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין התשל"ז-1977 (להלן:
"החוק"). השאלה אשר מתעוררת
בענייננו היא האם מדובר במעשה או במחדל. את הסעיף ננתח לרכיבים כפי שמוגדר בסעיף 18 לחוק העונשין. הדילמה הראשונה היא האם מדובר במעשה שהוא עשייה או במחדל שהוא הימנעות מעשייה אשר יש בהם פוטנציאל לגרימת מוות. סעיף 18(א) קובע מעשה, סעיף 18(ג) קובע מהו מחדל וסעיף 18(ב) קובע שמעשה הוא לרבות מחדל.
הרכיב ההתנהגותי: ניתן להגיד כי רכיב ההתנהגות של ד"ר יציב היה על דרך המעשה. שכן, הד"ר העביר את מכונה ההנשמה ממצב "דולק" למצב "כבוי". לכן, אין המקרה דנן מחדל
כיוון שאין הימנעות מעשייה אלא עשייה. לדידו של פרופ'' קרמניצר<1> עולה הנחה כי ניתוק חולה ממכונת הנשמה נעשית על דרך של מחדל כיוון שזוהי הימנעות מטיפול רפואי. פרופ'' קרמניצר מפנה לפס"ד בארה"ב שבו זיכה ביהמ"ש רופא על אף שניתק
מכשיר הנשמה בטענה כי ידוע שלא ניתן להציל את חיי החולה, בדומה למקרה דנן. לדעתי ניתוק ממכשיר הנשמה הינו מהלך התנהגותי ולכן יש לבחון את ההתנהגות על דרך המעשה. יתרה מזאת המחוקק מכניס בחוק "במעשה או במחדל" ואינו משאיר ספק כי ניתן לבצע את העבירה גם על דרך המעשה וגם על דרך המחדל.
הרכיב הנסיבתי: בעקרון אין בעבירת ההריגה רכיב נסיבתי, אך ניתן לומר כי "אדם" הוא עבירה נסיבתית-גב'' גרובך (להלן:
"סבתא") כמו כן "אסורים" היא עבירה נסיבתית.
הרכיב התוצאתי: הוא מוות- מתקיים, סבתא מתה.
הרכיב הנורמטיבי: האיסור הפלילי אשר מגדיר את היסוד העובדתי הנדרש בעבירה לפי סעיף 298 לחוק נמצא בסעיף 309(4) לחוק. ניתוק מכשיר ההנשמה החיש את מות הסבתא. מכאן שעבירת ההריגה הינה עבירת תוצאתית רגעית לפיה נדרש "מותו של אדם". כיוון שעבירת ההריגה הינה עבירה תוצאתית עלינו להוכיח קשר סיבתי באמצעות שתי מבחנים מצטברים. במבחנים מצטברים אלה המעבר בין המבחנים תלויה בתשובה של המבחן הקודם. המבחן הראשון הינו מבחן עם היבט עובדתי.
מבחן האלמלא, בודק האם אלמלא המעשה שננקט התוצאה הייתה מתקיימת. בעניינינו: אלמלא ד"ר יציב היה מנתק את מכשיר ההנשמה הסבתא לא הייתה מתה? התשובה לשאלה היא שלילית. משמע, הפעולה שנקט הד"ר היא שגרמה למותה של הסבתא. ניתן לטעון לקיום גורמים משלימים שכן המשפחה הביאה את הסבתא למצבה הנוכחי שבלעדיו ניתוק המכשיר לא היה גורם למותה. המשמעות היא שקיים קש"ס. המבחן השני הוא מבחן עם היבט משפטי,
מבחן "הצפיות". מבחן זה בודק את הקשר הסיבתי משפטי. את המבחן הנ"ל ניתן לבדוק על פי שלוש טענות אשר לא כולן מחייבות ואף אינן מצטברות:
צפיות אובייקטיבית: האם האדם הסביר בנעליו של ד"ר יציב היה יכול לצפות את סוג הנזק שניתוק מכשיר ההנשמה יביא למותה של הסבתא? התשובה היא כן כיוון שכל אדם יודע כי כאשר חייו של אדם תלויים במכונה כלשהי ברגע שהיא תפסיק לפעול יסתיימו חייו של האדם התלוי במכונה.
צפיות סובייקטיבית: האם הד"ר יכול היה לצפות את דרך קרות הדברים. כלומר, את מותה של הסבתא בעקבות ניתוק מכשיר ההנשמה? הד"ר שלקח על עצמו אחריות לטפל בסבתא צריך היה לצפות את העובדה שאישה הנמצאת במוות קליני ולא תקבל טיפול הולם תמות. ביהמ"ש קבע כי אין צורך להוכיח את היקף הנזק ומידתו, די באדם הסביר אשר צפה את הנזק ולא משנה לאיזה היקף צפה שהנזק יגיע. המקרים של "גולגולת דקה" ו/או "גולגולת דקיקה" אינם רלוונטיים בעניינינו כיוון שהד"ר ידע על כל המומים שהיו לסבתא ולא התרחשה תוצאה כלשהי אשר הייתה בלתי צפויה. בדקנו את מבחני הקש"ס והוכחנו כי אכן הם מתקיים יש לבדוק האם היה גורם זר מתערב אשר לולא התערבותו התוצאה הייתה מתרחשת באופן שונה מהצורה שבה התרחשה והוא היה מנתק את הקש"ס. במקרה דנן לא היה גורם זר מתערב אך גם אילו היה קיים ניתן היה לפנות לסעיף 309(4) לחוק. סעיף זה סותר את ניתוק הקש"ס ועפ"י סעיף זה ניתן להאשים את הד"ר מאחר ובמעשהו או במחדלו החיש את מותה של הסבתא שסבלה ממחלה, שבכל מקרה היא הייתה מתה ממנה. הסבתא הייתה מתה בכל מקרה כעבור כמה חודשים אך הד"ר זירז את מותה.
<1> מרדכי קרמניצר וראם שגב "על המחדל בדין העונשין"
ספר תמיר 197 (2000), עמ'' 215.