המשך למאמר סטנדרטיזצייה של הטעייות צרכניות ומכשיר התובענה
הייצוגית במתכונת 2007
הסירוב של בית המשפט העליון לאשר את התובענה
הייצוגית בעניין
הבנקים<1> כפסק דין מחייב, ובמתן הדרקטיבה להיכנס לעובי הקורה בשאלות המרכזיות נשוא המחלוקת הנחה את בתי המשפט בערכאות הנמוכות יותר, והלה לא אישר את התובענות הייצוגיות הצרכניות למרות החוק החדש כחוק אחיד ופוזיטיבי, בבית הדין הארצי לעבודה בעניין
שירותי בריאות כללית<2>; בבית המשפט המחוזי בת"א בקונספט של צרכנות ותקשורת בעניין
פלפון<3> ובעניין
פרטנר<4> .
אמנם סירוב בתי המשפט היה בקונטקסט שונה מהטעייה צרכנית במשקל המוצר וטיבו על מדף המוצרים, אך עדיין סובבים סביב התובענה
הייצוגית והצרכנות, ויש בהם כדי לרמז על מדיניות בית המשפט לא לאשר בקלות את הבקשות לתובענות הייצוגיות , ואכן מזכירים לתובע הייצוגי שהדרך היא ארוכה וידם לא תהיה קלה על ההדק במכשיר התובענה הייצוגית ומינופו ביתר על המידה הנדרשת והראוייה בתכלית האיזונים הרגישה.
שלישית, הליך התובענה הייצוגית פרץ גבולות במבול של בקשות לתובענות ייצוגיות וכדרך משל לגשם היורה הראשון של מכשיר התובענה הייצוגית במתכונתו החדישה ומשופרת מחמת התופעה הסיבובית שאפיינה את התנהגות החברות המתחרות כעשיית דין עצמית במקום הגישה לערכאות ובכך גרמה לשכיחות ההטעייות במשק כסטנרטיזציה הטעייתית בשוק:
למתחרים נשללה האפשרות לתבוע בהליך של תובענה
ייצוגית את החברות המפרות את כללי התחרות אך קיימת עילת תביעה מכח ס'' 31א1 לחוק הגנת הצרכן, ועל-אף ההשמטה של האיסור הכללי מפני תחרות בלתי-הוגנת בחוק עוולות מסחריות, ניתן לאסור על תחרות בלתי הוגנת, לרבות השימוש בעוולת הרשלנות של דיני הנזיקין הקלאסים ומכוח פרדיגמת עשיית העושר שלא במשפט, אלא בנוסף מכוח מכשיר משפטי בחוק העוולות המסחריות, אשר תחולתו רחבה וכללית, והוא עילת התביעה שהוקנתה לעוסק בגין הטעיה של צרכנים על-ידי עוסק אחר, האסורה בסעיף 2 בחוק להגנת הצרכן.
מן הכלל אל הפרט, נוכח ניצול כוח המונופולין לרעה כמשמעו בס'' 29א.(2) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988(להלן:חוק ההגבלים העסקיים)<5> והפרתו של חוק העוולות המסחריות הוסב נזק לחברות המתחרות,על דרך ההטעייה המנוייה בחוק להגנת הצרכן,אם במחדל,כאשר נמנעו להציג את המצג האמיתי, למשל במקרים בהם החברות הפחיתו מהמשקל במוצר החדש ורשמו באותיות קטנות את המשקל החדש עם דמיון באריזה תוך כדיי הימנעות מיידוע הציבור על ההפחתה במשקל ,ולחלופין בדרך של הטעייה בפועל במקרים בהם הציגו בפועל מצג שווא כוזב רשלני או זדוני לגבי אופי הרכיבים או משקלם, המתפרשים לפי ס'' 2(1) וס'' 2(2) לחוק הגנת הצרכן כעניינים מהותיים בעסקה המחייבים חובת יידועו של הצרכן לגביהם כחובת עשה של העוסק הקבועה בס'' 2 לחוק כדבר המתחייב מפירוש תיבת ההטעייה במחדל האסורה בסעיף , ובד בבד באופן מצטבר לסעיפי הוכחת ההטעייה, הוסב נזק לחברות המתחרות על דרך ס'' 2(א)(13) לחוק הגנת הצרכן כעניין שהמחוקק ראה בו עניין מהותי אף הוא בעיסקה הצרכנית, וקובע כהטעייה בגביית מחיר שונה מבעבר<6> ,וכמשתמע מהנתונים העובדתיים לעיל בהפחתה במשקל או שינוי הרכיבים ללא השינויי במחיר , מהווה בטקטיקה זו העלאת מחירים מוסוות באופן משתמע מההפחתה בכמות ללא שינוי המחיר.
הטעייה אם בפועל או כמחדל,ומימלא כהפרת עוולת מצג כוזב, ומשיקולים זרים לכללי התחרות ההוגנים, הסבה לאותן החברות ששמרו על כללי תחרות הוגנים נזק חמור מאחר שחוג הלקוחות שלהם הושפעו בפועל או היה עלול להיות מושפע מהמחיר של החברה המתחרה כמחיר מסווה, הנובע מתחרות לא הוגנת ובכך כהקניית יתרון באופן לא הוגן וחוקי לחברות המתחרות המטעות.
אולם בענייננו, באופן פרדוקסלי, לידיעתי,עד כה לא נשמעה טענה מצד החברות הנפגעות כלפי משרד התמ"ת או לגורם מוסמך אחר בגין ההטעייה, ואף חברה לא נתבעה בבית משפט להוצאת צו מניעה או פיצויי בעין לפי חוק העוולות המסחריות בגין תחרות לא הוגנת למרות שהוכחת הנזק הינה ברף נמוך יותר של עלול להטעות בשונה מתובענה מצד הצרכן ע"פ המבחן שנקבע בעניין
ברזני<7>, ונראה כי בחרו בדרך של עשיית דין עצמית,שבאה למימושה באסטרטגיה הגנתית נוכח ההפחתות במשקל של החברות המתחרות כתופעה סיבובית מצד העוסקים יחדיו אחד מול האחר.
דהיינו,כיוון שהעוסק המתחרה ייפגע אם הוא ינהג בהגינות כלפי הצרכן אף שהעוסק האחר איננו נוהג כן, התנהגות תחרותית שלו הובילה אותו לידי חיקוי ההתנהגות הפסולה. על כן, הנזק מן העיסוק הבלתי הוגן איננו מתמצה אפוא בנזק הישיר לצרירה מן הפעילות הפסולה, אלא קיים נזק עקיף נוסף לאור הסיכוי הסביר לכך שעוסקים אחרים יחקו דרך זו.
לדוק:
חברה ששולטת ב-20% מנתח השוק הכולל במוצר מסוים,ובמצב דברים שבו 80% מהחברות מאותו שוק המוצר מפחיתות במשקל המוצר ,אי אפשר לעמוד בתחרות מבלי להרים מחירים או להוריד כמות על כן נוצר דפוס פעולה בו מאמצים אותה מדניות של הפחתה במשקל כאסטרטגיה הגנתית .
אלכס לנדסברג עמד על הערכה זו בישיבת הוועדה לפניות הציבור ויפים דבריו בעניננו:<8>
"חברה גדולה ומכובדת, אלופת העולם אבקות כביסה, שקוראים לה: proctor and gamble יצאה בחודש נובמבר שנה שעברה 2002 עם אריזות של 1.250 ק"ג, 1.5 ק"ג, במקום 3, 2.5. אמנם הם לא הורידו כמות באריזה, הם פשוט בשוק שהיה מקובל 1.5, 3, 4.5, יצאו עם האריזות האלה. אחריהם הלכו חברות אחרות. אחריהם הלכה "אריאל". אריאל זה מותג ששייך ל- proctor and gamble. ומה היה השנה, הוא עשה אותו דבר. הוריד מ1.5- ק"ג ל- 1.250 ק"ג, מ3- ק"ג ל2.5- ק"ג ומ4.5- ק"ג ל4- ק"ג. אחריו הלכה חברת אנקל סוד הגרמנית, קונצרן לאומי והורידה בחודש שביעי אותו דבר, מ1.5- ק"ג ל- 1.250 ק"ג....
" ניתן למצוא לאסטרטגיה סיבובית דלעיל סימוכין אחרים כגון תגובתה הראשונה בבית המשפט של חברת
"שטרוס-עלית" לתובענה הייצוגית שהוגשה נגדה, בטענתה כי נאלצה לעלות את המחירים מחמת העלייה במחירים של התוצר הגולמי והמחירים במשק לא איפשרו העלאת מחירים.
זוהי הדרך בה בחרו מרבית מהחברות כחוט השני בהוויתו של "האפקט הסיבובי הכלכלי אנליסטי",ולא זו אף זו שלא מנעו את הפרת הכללים בהגשת תביעה לבית המשפט אלא חיקו התנהגותם של המתחרים ועל כן התוצאה היא שנגרם לצרכן חור בכיס הנאמד על מליארדי שקלים שנאגרו בקופת החברות ברובוטיקת ה-"לית דין ולית משקל" ,ובלשון אחר, "דין הגרם כדין מליארדים" .
לדידי, ראוי שהקרטלים יעטו על עצמם כלימה,ינקו את האבק מעל פני מסך החברה, יפסיקו להסתכך תחת כנפי החברה בע"מ ולא יוסיפו להפיל את נזקיהם עוד על הציבור
.
<1>רע"א 2616/03
ישראכרט בע"מ נ'' הוארד רייס, תק-על2005(1), 3195 , 3198 (2005).(להלן :עניין
הבנקים).
<2> עע 001537/04
חווה כץ נ'' שירותי בריאות כללית (טרם פורסם) (ניתן בינואר 2007).נדחתה בקשה לתובענה ייצוגית מכח חוק שכר שווה מאחר השוני בעילות ובסעדים כדרך לא הולמת והוגנת לתובענה ייצוגית.(להלן:עניין
שירותי בריאות כללית)
<3> א 001178/06
גולן כפיר נ'' פלפון תקשורת בע"מ (טרם פורסם) (ניתן בתאריך 20/3/07). התביעה מבוססת על עילה מכח ס'' 35א ו-35ב לחוק הגנת הצרכן, תשמ''א-1981. המבקש לתובענה הייצוגית טען כי פלפון גבתה על שירות שיחת המשך לשיחת 144 דרך צינור בזק, שלא גבתה כסף בעבור שירות זה מפלפון, ועל כן פלפון גבתה שלא כדין והיתה מנועה מלעשות כן. הבקשה נדחתה מחמת אי הוכחת הטעייה, חוסר הסתמכות ונזק תאורתי(להלן עניין
פלפון)
<4>
בש"א 02/7538, בש"א 14567/03 ,א 001417/02
שרון כהן נר חברת פרטנר תקשורת בע"מ(טרם פורסם)(ניתן בתאריך 14/3/07 (להלן:עניין
פרטנר)
<5>לפי הסעיף-צמצום או הגדלה של כמות הנכסים או היקף השירותים המוצעים על-ידי בעל מונופולין, שלא במסגרת פעילות תחרותית הוגנת תחשב לניצול כח המונופולין לרעה.
<6> למען הסר ספק, לשם עמידה בסעיף 2(א)(13) לחוק ניתן להוכיח את הרישא לסעיף גרידא , והסיפא-"לרבות תנאי האשראי ושיעור הריבית" באה להוסיף על הרישא ולא כתנאי מצטבר.
<7> ע"א 1977/97
ברזני נ'' בזק בע"מ ,פ"ד נה(4) 548 ,בזק חייבה על יחידת מנייה ולא כפי שפירסמה על חיוב בזמן שיחה בפועל ועל כך התביעה טענה על הטעיית הצרכן(להלן: עניין
ברזני)
<8> http://www.knesset.gov.il/protocols/data/html/zibur/2003-11-24.html>> (Last visited on 08/02/07).
כתוב את תקצירך כאן.