סטנרטיזציה של הטעייות במשק ומכשיר התובענה הייצוגית במתכונת 2007
בראשית הדברים, דיני הצרכנות המסורתיים מושתתים על שלושה מרכיבים עקרוניים: גילוי, שוויון והגינות. דה-סיתרה, במהלכם של השנתיים האחרונות אנו עדים להפרת מרכיבים אלו ביתר-שאת מאלו שבשנים עברו בדרך מתחכמת ומניפולטיבית של הקרטלים, במדנייות גלובאלית רב פרצופית המטעה את הצרכן, על מנת להפיק רווחים המתגלמים בסכומי עתק על חשבונו של הצרכן. הטקטיקה האסטרטגית של אותה מדינייות מתחכמת נעשית בעיקר, בשינויים מינוריים במיוחד ללא גילוי נאות במוצר החדש לעומת הישן שקשה להבחין בהם מחד, ומצגים לא אמינים בנוגע למהות המוצר כמצגי שווא כוזבים כדי למשוך את הצרכן מאידך. במקביל, הצרכן במהלך הקנייה נחשף לאסטרטגיה שיווקית פסיכולוגית של "אחיזת עיניים", כמו הגדלת אריזת המוצר תוך כדי הקטנת תכולתו, ובאותו ראי של מקסימיזציה תוך כדי מינימיזציה בהיבט הפסיכולוגי שיווקי , החברות מכריזות על "מבצע" אך מקטינות את הכמות ומורידות מהמחיר לצרכן כ-"מבצע".<1> לאחרונה, אנו נתקלים בשמות מפוצצים של נוסחאות מהפכניות וחיידקים טובים ,אך בליבי ספק באמיתות הדברים, והדברים נאמרים בזהירות ללא ממצאים אובייקטיביים ומדעיים בעניין . לגופו של עניין, ההטעייות הבולטת והשכיחות בשוק היא העלאת מחירים מוסוות, כהטעייה במחדל,שמקורה בהפחתת משקל באופן מינורי, המשלבת ומנצלת את תמימותו וחוסר עירנותו של הצרכן לאותיות הקטנות של המשקל במוצר החדש, תוך כדי אמונו בספק ונותני השירות בעלי המוניטין לגבי המוצר הישן עם המשקל המוכר, וללא התעמקות מיוחדת על השינויים המינוריים בגודל של המוצר החדש , הנכנס בהרף עין לעגלת הסופר בהיותנו עם לחוץ בקניות .<2> יחד עם זאת, הצרכן ניתקל , באותו קונספט של משקל בהטעייות בפועל במצג שווא ותרמיתי בעטיפת המוצר לגבי המשקל , או בשקילת המוצר עם הפלסטיק ברשתות השיווק, בנוסף לכל בהטעייות ומצגים כוזבים בפירסומים ובאריזת המוצר בנוגע לטיבו ומהותו של המוצר כחלק מרב-הזרועות של הגופים המסחריים המבקשים לרכוש את ליבו של הצרכן, ועל כן, לדידי, מדובר בכשל שוק<3>. הטעייות רב פרצופיות אלו עולות כעת לאויר התקשורתי והמשפטי בריצה מטורפת של מעל מאה בקשות לתובענות ייצוגיות העומדות ותלויות לאישורן מבית המשפט המחוזי בת"א<4> נגד חברות הקונצרן, נותני השירות, היצרנים, הספקים, המשווקים והעוסקים המפרים בכלל . טול לדוגמא: נגד חברת "עלית ממתקים" עומדת תלוייה בקשה לאישור תובענה ייצוגית על הפחתת משקל השוקולד במוצר "שוקולד חלב עם סוכריות קופצות" . כך, נגד חברת "אוסם" שלוש תובענות ייצוגיות,שניים על מוצר "ביסלי", ואחת על הפחתת משקל העוגות המיוצרות על ידי חברת מגדנות הבית אשר בשליטתה. כך, נגד "חוגלה-קימברלי" על הפחתת משקל נייר הטואלט. וכחוט השני אצות רצות בשערי בית המשפט הבקשות לתובענה ייצוגית נגד "שטראוס עלית" על הפחתת משקל קרם הוופל , "בייגל את בייגל" "גלקס וסמית קליין" ו-"גורי יבוא והפצה" , "קלייה", חברות מבית "דלק","טיב טעם","מזולה",מחלבת "גד","ברמן", "שלמה אנג'ל" ,"דגנית עינת", "תנובה" ועוד . כפי שעיננו רואות, ההליך של התובענה הייצוגית מתגלה כהליך חוצה גבולות שתפח למימדים שטרם הכרנו שנים עברו<5> ,והסיבות הדומיננטיות למטוטלת באקטיביזציה הצרכנית נעוצות בשלושה טעמים עיקריים:
ראשית, עוד בעבר הוקצתה לצרכן קשת רחבה של זכויות המעניקות בצידם סעד מבית המשפט בהפרתם של כללי התחרות החופשית ולמרות שבכל יום מסחר מתקיימות הפרות רבות של כללי התחרות החופשית, דה-פקטו, הייתה אדישות צרכנית ניכרת לגבי העמידה על זכויותיהם כצרכנים ותפוקה שיפוטית דלה בתחום הצרכנות כתופעת לוואי. <6> אולם, בימים אלו קיימת מודעות מוגברת של הצרכן נוכח הטרנספורמציה הדיגיטלית בעידן הטרנספורמציונלסטיקני כבקרה מוגברת חוץ משפטית על כללי מסחר הוגנים בשטח פירסום עצום ואלקטרוניקת מידע עצומה שאינם מתכלה באינטרנט, ובכלי התקשורת האחרים עם כלים אינסטרומנטלים לרכישה חכמה בראי המשפט והכלכלה המפרים את מרקם יחסי הכוחות האינפורמטיביים ועמדות המיקוח בין ספק לצרכן , וכבקרה תקשורתית החושפת את ההטעייות הן בפועל והן קונסטרוקטיביות (בכח) על מדף המוצרים הוירטואלי וברשתות השיווק ועל כן מאירה את פני הצרכן וכפועל יוצא מכך מתמרצת לאכיפת הזכויות הלכה למעשה בבית המשפט על ידי הצרכנים הפוטנציאלים<7> . שנית, אמנם המודעות הצרכנית הביאה לשינוי דרמתי שהחל להתגבש כבר בשנת 2000 בהגשת תובענות צרכניות באופן יותר אינטנסיבי ובאקטיביזציה צרכנית ברף גבוה יותר של הצרכן כצרכן נבון ואינפורמטיבי יותר, אך מן המפורסמות הוא כי 90% מהתובענות הייצוגיות נדחו או שרבים מהם נסגרו בהסכם פשרה, כך שהתוצאות המושגות בסופו של דבר הן דלות. על כן, באופן סמביוזי ונלווה לפקטור הטרנספורמציונלסטיקני התקשורתי הפקטור הדומיננטי למינוף התמריץ להגשת הבקשות לתובענות ייצוגיות הינו מכשיר התובענה הייצוגית האיתן והיעיל יותר כיום, ככזה המזניק את מעמדו של הצרכן, התובע הייצוגי ובא כוחו לעמדת המרום בחוק ברור, פוזיטבי, בהיר ואחיד , ובכך מגביר את רמת תכיפות הבקשות נוכח הסיכוייים הגבוהים יותר והדלגיטימציה למימוש הסעד מבית המשפט בפסק דין אופרטיבי הולם מול ההשקעה והסיכונים הכרוכים בהגשת הבקשה. פשיטא, ביום 12.3.2006 באה לעולם התהפוכה השלישית<8> שהחזירה לחיים את התובענה הייצוגית לאחר פרשת א.ש.ת<9> , והכנסת אישרה בקריאה שניה ושלישית את חוק התובענות הייצוגיות החדש. מטרתו של החוק החדש היא לקבוע כללים אחידים בנוגע להגשת תובענות ייצוגיות וניהולן, על מנת לשפר את ההגנה על זכויות, ובמיוחד על מנת לקדם את מימוש זכות הגישה לבית-המשפט לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים, אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו, מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין, ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות. עם החוק החדש ההסדרים הפרטיקולרים דרך צינור תקנה 29 לתקסדא בוטלו ברובם והחוק במתכונתו עשויי לתת מענה באכיפת הדין הצרכני בבתי המשפט נוכח הקוהרנטיות והבהירות של מכשיר התובענות החדש בחוק אחד ברור ופוזיטיבי, וכך כעת גם עבר מן העולם הצורך להוכיח כי ההטעיה לידתה בשלב הטרום חוזי. <10> באספקלריה זו אעיר מספר הערות על החוק החדש: החוק החדש מגדיר תובענה ייצוגית כ"תובענה המנוהלת בשם קבוצת בני אדם, שלא ייפו את כוחו של התובע המייצג לכך, ואשר מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה", וקובע, בין היתר, מהם התנאים להגשת תובענה ייצוגית,מי רשאי להגישה, מהי הקבוצה שבשמה תנוהל התובענה, איך נכנסים לקבוצת הנמנים בתובענה ואיזה הסכמה נדרשת לכך ( OPT-IN ),כיצד ניתן לצאת מהקבוצה או להסתלק מהתובענה הייצוגית (OPT-OUT), יצירת מנגנון להסכם פשרה<11> בס' 19 לחוק וקביעת שיעור השכר לעו"ד וליזם. התובענה הייצוגית במתכונתה המודרנית בחוק החדש הגיעה לכלל גיבוש ראשון בארצות הברית. במשך השנים היא אומצה במדינות נוספות שבהן נוהג המשפט המקובל, ובהן כמה ממחוזות קנדה, אוסטרליה וניו זילנד. הלכה למעשה, חוק התובענות החדש בשיטתנו הוא למעשה מודל מעורב בין מכשיר התובענה הייצוגית האמריקאי לתביעות קבוצתיות באירופה<12>. השוני העיקרי בין המודל הישראלי לאחר החוק החדש למודל האמריקאי נעוץ בכך שהמודל האמריקאי הרבה יותר רחב וכולל ואילו המודל הישראלי למרות הרחבתו בחוק התובענות החדש, מוגבל לתוספת השנייה לפי ס' 3 לחוק החדש ועל כן עוסק רק בנושאים מוגדרים מראש ונושאים רבים אינם כלולים בו להבדיל מהמכשיר האמריקאי. מבחינת ההיבט החברתי והציבורי, בסעיף 27 לחוק נקבע על הקמתה של קרן למימון תובענות ייצוגיות, שתפקידה לסייע לתובעים מייצגים במימון בקשות לאישור ותובענות ייצוגיות, אשר יש חשיבות ציבורית וחברתית בהגשתן ובבירורן, וכן פנקס תובענות יצוגיות אשר יהיה פתוח לעיון הציבור ברשת האינטרנט. בבחינת ההחלה הדיונית, כי המחוקק קבע ברחל ביתך הקטנה בהוראת סעיף 45 לחוק שיחולו למפרע הוראותיו של חוק התובענות הייצוגיות החדש, ככלל, גם על בקשות לאישור תובענה ייצוגית אשר היו תלויות ועומדות ביום פרסומו , ובעניין
אנליסט<13> נקבע כי החוק יחול גם על עירעור . עוד יוער בשולי הדברים כי, בהתאם להוראת סעיף 33 לחוק תובענות ייצוגיות בוטל פרק ו'1 לחוק
הגנת הצרכן ופרק ו'1 לחוק ההגבלים העסקיים(ס' 35 לחוק),וגם החוק החדש לא מאפשר את תביעת המדינה על ידי רשות ציבורית מחמת העובדה שהמדינה כרשות ציבורית איננה כפופה לנושאים המנויים בתוספת השנייה לפי הפרשנות שבית המשפט נתן להוראת ס' 42 לחוק הגנת הצרכן<14> ,וכך גם ישנם קשיים רבים של תובע כאזרח לתבוע תביעה ייצוגית את המדינה עם המון הגבלות בחוק החדש ויותר מכך עד בלתי אפשרי בתקנה 29 לתקסד"א. בענייננו, אין עוררין כי החוק החדש נותן דלגיטימציה לאישור התובענה הייצוגית<15> ולאחר מכן לפסק דין אופרטיבי והולם של בית המשפט ובכך מגביר את סיכויי הזכייה , אך לעת עתה בשלב זה הרוח נושבת לכיוון הסכמי פשרה כפי שהגישו הצדדים בעניין
ביסלי ויותר מכך לאכיפה שיפוטית צרכנית דלה נוכח הסירוב של בית המשפט
תקצירים נוספים אודות סטנרטיזציה של הטעייות במשק ומכשיר התובענה הייצוגית במתכונת 2007(פרק א)